El artículo 413 del Código Penal, establece lo siguiente: “(e)l servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…).
De lo anterior puede advertirse que este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos fundamentales, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto, y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley. En otros términos, no basta con que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que su disparidad con los textos o enunciados legales “no admite justificación razonable alguna”[1].
Para tal juicio deberán tenerse en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (CSJ SP, jul. 3 de 2013, rad. 38005; SP4620–2016, rad. 44697, CSJ SP467–2020, rad. 55368, más recientemente CSJ SP506-2023, rad. 61969).
La materialidad de la conducta también exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.
En este sentido, no encuadran dentro de este tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio de reproche penal no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste:
[L]a emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori. (CSJ SP14999-2014). Corte Suprema de Justicia. SP2334-2024, radicado 62027. M. P. Jorge Hernán Díaz Soto.
[1] CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.