Por: Holger Torres Sandoval – Asociado.
La acción de extinción del derecho de dominio entendida como la acción constitucional derivada del régimen constitucional de la propiedad privada contenida en los artículos 34 y 58 de nuestra Carta Política, ha de estar dirigida contra los derechos patrimoniales ilícitos, es decir, los que se derivan de la ejecución de actividades ilícitas que conllevan a la afectación de la legitimidad de la propiedad privada ya sea por su origen ilícito o por ejercer una destinación ilícita de la misma. Se trata entonces de una acción cuya naturaleza constitucional se constituye en una sanción patrimonial derivada de la ejecución de actividades ilícitas como salvaguarda estatal a la propiedad legítima entendida esta como aquella que se adquiere con total apego a la Ley civil.
Por lo anterior se tiene que, la acción de extinción del derecho de dominio es una acción Estatal que se ejerce a través de la Fiscalía General de la Nación, siempre que se llegue a demostrar plenamente respecto de un determinado bien la existencia de una de las causales de extinción del derecho de dominio contenidas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, causales éstas que son taxativas.
Así entonces frente a la acción de extinción del derecho de dominio que eventualmente ejerza el Estado en contra de un determinado bien solo ha de contraponerse necesariamente la adquisición de la propiedad de manera lícita, es decir, con apego a las leyes civiles y en cumplimiento total a las obligaciones que se derivan de la función social y ecológica de la propiedad privada.
Adicionalmente se debe indicar que la acción de extinción del derecho de dominio esta sujeta a un régimen procesal especial, es decir, se encuentra regulado por principios, reglas sustanciales y procesales propios de dicha acción contenidos en el Código de Extinción de dominio, sin que esto signifique que se encuentre al margen de las garantías fundamentales contenidas en la constitución dentro de los cuales se encuentra el debido proceso, esto para entrara a significar que, el proceso se extinción del derecho de dominio se ejecuta en dos fases una inicial o pre-procesal entendida esta como la etapa preparatoria de la demanda de extinción del derecho de dominio adelantado por la Fiscalía General de la Nación y que ha de estar encaminada a la investigación, recolección de pruebas, decretar medidas cautelares solicitar control de garantías frente a actos de investigación y la presentación de la demanda, etapa que goza de reserva legal y una segunda fase que es la de juzgamiento a cargo del Juez la cual tiene como inicio la presentación de la demanda frente a la cual los afectados pueden ejercer su derecho de contradicción de conformidad con los artículos 8 y 13 del Código de Extinción de Dominio.
Nótese entonces que a la Fiscalía General de la Nación le es dable imponer medidas cautelares sobre los bienes de los afectados que se encuentren inmersos en una de las causales del artículo 16 del Código de Extinción del derecho de dominio de manera previa a la presentación de la demanda, decreto de medidas cautelares frente a la cual solo procede el control de legalidad atendiendo a las causales contenidas en el artículo 112 del Código en cita.
Es aquí donde se entra a considerar que los terceros de buena fe exenta de culpa deberían tener una mayor protección, esto, frente al decreto de medidas cautelares que afecten sus bienes, por razón o, mejor, en desarrollo de la garantía fundamental contenida en el artículo 7 de la ley 1708 de 2014, garantía según la cual “se presume la buena fe de todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes, siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa”.
Se propone entonces que en tratándose de la afectación de bienes con una medida cautelar en materia de extinción del derecho de dominio, y respecto de los cuales se avizore se encuentran en cabeza de un posible tercero de buena fe exenta de culpa, a de mediar para su decreto un control previo a su imposición en cabeza del Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio en el que se determine la procedencia o no de la imposición de una u otra de las medidas cautelares de las contenidas en el artículo 88 del Código de Extinción de Dominio, especialmente cuando se pretenda imponer una medida cautelar por parte de la Fiscalía General de la Nación de manera previa a la presentación de la demanda, esto, precisamente por la presunción de buena fe que recae sobre todo acto o negocio jurídico en ejercicio de la adquisición o destinación de un determinado bien.
Esta postura se deriva precisamente de la reserva legal de la que goza la fase inicial de la acción de extinción del derecho de dominio, en la que que la única parte interviniente en la misma es el ente acusador y en la que el tercero de buena fe exenta de culpa no tiene la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción como garantía fundamental al debido proceso, si bien es cierto que el tercero de buena fe exenta de culpa puede acudir ante el Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio solicitando se realice un control de legalidad a las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía, también lo es que, el tercero de buena fe solo puede acudir a dicho control de legalidad siempre que se esté en presencia de una de las causales que determinan su procedencia, las cuales son taxativas y se encuentran contenidas en el artículo 88 del Código de Extinción de Dominio, es así que si no está dada la presencia de una de las causales en cita, un tercero de buena fe exenta de culpa no podrá acudir ante el juez competente a solicitar el control de legalidad y deberá soportar la afectación a expensas y a la espera de que se resuelva a través de sentencia la pretensión de la Fiscalía, es decir, la pretensión de extinción del derecho de dominio de los bienes afectados.
La postura aquí propuesta se equipara en buena medida al control de legalidad que debe ser solicitado por la Fiscalía General de la Nación cuando se pretende afectar bienes que se encuentren en el exterior, de tal suerte que, con la realización de un control de legalidad previo a la imposición de medidas cautelares de manera anticipada a la presentación de la demanda de extinción del derecho de dominio por parte de la Fiscalía se estaría garantizando una verdadera aplicación de la presunción de buena fe que cobija a todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes en cabeza de un tercero de buena fe exenta de culpa, control previo de legalidad que permitiría también dar una mejor aplicación al artículo 87 del Código de Extinción de Dominio en cuanto que este artículo indica que frente a la imposición de una medida de aseguramiento se debe siempre salvaguardar los derechos de buena fe exenta de culpa, situación que no se da siempre en las resoluciones de decreto de la medida de aseguramiento dictadas por el ente acusador.